填补的空隙：祖父型不记名股票公司的组织真空

原文來自 Appleby 

法院拟平息因某项判决生出的一系列争议问题，机会稀罕。然而，在Sempacher Foundation 诉  Lark Services Inc. BVIHCM 27/2018 一案，却有这样的机会。该最后判决的重大性，不仅在于判决文件页数庞大（128页，在近期的记录中，是加勒比最高法院交付过最冗长的判决之一），也因判决厘清了最近连串争议不休的公司法问题。

该判决处理了：

·         已作废不记名股票持有人交付该等股票，以转换为记名股票的可能，连同公司应要求行事之前，对该等股票作出投票的权利；

·         管限不记名股票转让的法律；

·         《2004年英属维尔京群岛商业公司法》（the BVI Business Companies Act 2004）（《英属维尔京群岛商业公司法》）第117条内的公认条文，该条文规定，作为董事身份人士的作为具有效力，尽管该人的委任并不妥善；

·         《英属维尔京群岛商业公司法》第109(6)条内异常条文的恰当诠释，该条文规定，就《英属维尔京群岛商业公司法》而言，凡公司没有设置董事的，对该公司的业务和事务作出管理、指示或监督的任何人，会被视为董事。

不记名股票

Lark Services Inc.（Lark BVI）是一家根据《2004年国际商业公司法》（International Business Companies Act 2004）（《国际商业公司法》）注册成立的公司，不记名股票在当时是必需的（de rigueur）。2004年，立法机关制定《英属维尔京群岛商业公司法》，当中载有条文，旨在令不记名股票于2010年1月1日之后不再流通，从而淘汰不记名股票。

《英属维尔京群岛商业公司法》的过渡条文，导致根据旧有《国际商业公司法》注册成立的公司需要自动重新注册，并就之前《国际商业公司法》公司的《公司细则》的更改，作出规定，以妨该等公司发行不记名股票或把记名股票换为不记名股票。该过渡条文也载有规定，让公司强制赎回发行在外的祖父型（可豁免遵守新例的）不记名股票。针对现有不记名股票，当局实施不流通制度，令致若不把不记名股份存入法定托管人，便会中止附随于该等股票的任何权利。

《英属维尔京群岛商业公司法》的条文规定，在某指定时限内可向法院申请延长时限，而在该延长的时段内可向法定托管人交付不记名股票；在此条文鼓励下，遂形成一种见解，以为2010年1月1日之后，便会永久丧失一切与不记名股票有关的权利。然而，在Nova Scotia 诉. Registrar of Corporate Affairs[1]一案中，上诉法院确认，事情并非如此：依据《英属维尔京群岛商业公司法》过渡条文第36条，仍有可能赎回不记名股票。此举毫不违背公共政策，上诉法院（也许早已料到）裁定，任何的其他裁决将会抵触《宪法》，即：在无支付赔偿之下，法律不能打算，及并不打算，剥夺不记名股票持有人的权利。附随不记名股票的权利仅遭中止，以为敦促不记名股票持有人赶及限期之前采取行动。Nova Scotia因而裁定，不记名股票持有人对其赎回的所得收益及公允值付款，享有权利。　

这项裁决遗下了另一未决问题。2012年，立法机关修订《英属维尔京群岛商业公司法》第38(2)条，令该条文变得更清晰：「尽管《本商业公司法》或公司的《公司细则》有任何规定，仍可随时把不记名股票换作记名股票。」可是，不记名股票会永久作废的失实说法的阴魂，似乎犹存。因此，争论变成，Nova Scotia 裁定了，赎回是已作废不记名股票持有人的唯一出路，以及不记名股票持有人的权利受到过渡条文的规限，以致第 38(2) 条并不适用。　　　

案情

在这样的背景下，可简略地摘述Sempacher的案情。Lark BVI 设置两类已发行祖父型不记名股票：一类占 60 股（由 Sempacher持有），另类占 40 股。随着公司于业务静止期后业务恢复后，由称作Paton Moreno & Asvat（PMA）的一家企业服务提供者雇聘的两位专业董事，在本意是要委任两位须由每一股东提名的董事后（PMA决议案），辞任其作为董事的职位。由于他们一方的疏忽，该决议案对无人委任生效：行将离任的董事拥有权力委任仅为出补空缺的董事，而因为他们尚未辞职，当时并无任何空缺。

Sempacher其后把其不记名股票交予Lark BVI 的注册代理人PMA，要求把不记名股票转换成为记名股票。然而，今次少数股东的两名代名人（错误地）称声，该仅有的该两名董事已透过PMA 决议案获得委任，因此他们拥有董事会的控制权。按《英属维尔京群岛商业公司法》第70(3)条规定，当把不记名股票交予公司换为记名股票时，不记名股票不再作废，Sempacher其后对其股票作出投票，指示注册代理人把股票换为记名股票，并把当时本来就任的董事罢免，以Sempacher 的代名人取代。

少数股东申诉犯规，并指出这些措施是不可能的：已作废的不记名股票不可能获得转换，即使能够转换，在直至签发注册股票之前是不能作出投票的。该等仍声称在任的少数股东，当时本来向他们自已配发股份，并以面值代价赎回Sempacher的不记名股票，并以无实际代价，把Lark BVI的资产转让给一家在挪威注册的、形式作风相似的实体（Lark Norway，一家由少数（且仍属已作废）不记名股票持有人的妻子控制的实体）。

转换的权利

该宗诉讼由御用大律师Gerard St. C Farara法官（以商业法院法官身份行事）审理五天。由于法官对该法域公司法发展的丰富知识，有关判决因而受惠。法官裁定，第38(2)条按其规定指出：已作废不记名股票持有人可权交出股票以把股份转换。Lark BVI 的公司细则规定，当有人交出不记名股票时，公司根据合约义务须转换不记名股票（「董事应当转换…」）。

同时，Farara 法官接纳，Sempacher是有效地对其不记名股票进行表决的，以要求公司把不记名股票进行转换，以及要求公司罢免和取代董事会，理据是第70(2))条被解释为，当有人交出不记名股票并要求进行转换时，该等不记名股票便得到重新启动。随后，在该项有法律缺失的PMA 决议案后曾经在任的仅有董事，是由Sempacher委任的董事，故此，每项本来是由少数股东通过的决议案均告无效。法官把事情视为一项法定解释看待，并基于引用Duomatic原则，从而达致这个裁决。法院也接纳：可援引Duomatic原则，不单因为股份的注册持有人，还因为股份的实益拥有人（Shahar 诉 Tsitsekkos）[2]。

裁决备受欢迎，具有更大意义：裁决保留了作废不记名股票持有人可得的有限目的，赎回或转换该等股票的权利。同时，该裁决意味，随着Nova Scotia之后，不记名股票公司恢复业务后，委任具有权力可赎回股票的财产接收人的繁复做法，在很多情况下是不必要的。或许，更重要的是，Sempacher的少数股东曾经试图以虚饰的尊重，藉着坚持指不流通制度会令过半数持有人无权申诉有关行为的效力，从而掩饰他们其后把公司的资产转让给自己的举措。Sempacher的判决使该裁决正确。

与转让不记名股票有关的法律

然而，被告人却还有另外一手：他们试图弹劾Sempacher对不记名股票享有权利的効力，以及其维持诉讼程序的地位。根据一系列于2004年签立的文件的条款，某信托的资产（含不记名股票）已委任给Sempacher，但是，一直保留在财产管理人的实际管有权的不记名股票却委任给前受托人。当中签署了一项声明书，内容纪录，随着信托资产的委任后，其以托管人身份代表Sempacher持有该等不记名股票。

自2009年12月31日起，它便不可能合法地转让不记名股票的权益。因此，有人争論，当托管人于2015年交出不记名股票，Sempacher始才持有该等不记名股票。Sempacher反驳，即使并无该等不记名股票的实际管有权，但它于2004年已成为该等不记名股票的拥有人。

故此，产生了一个涉及向Sempacher 转让不记名股票法律的管限问题：即2004年向Sempacher 作出的转让，是否受英属维尔京群岛法律，或受瑞士法律管限的。少数股东辩驳指，英属维尔京群岛法律应当适用，因为《英属维尔京群岛商业公司法》第245条规定，公司股份的地点位置是位处英属维尔京群岛。但是，Sempacher反驳指，由于不记名股份股票属于可议让文据形式，被持有的不记名股份股票所在的地方的法律适用：因此应是瑞士法律。法院接纳多数股东的陈词，该陈词当中采纳Dicey & Morris 一案就此法律效力的陈述，法官接纳瑞士法律适用。

而即使英属维尔京群岛适用，法院裁定，也会达致同一判决。法院接纳，可议让文据的拥有权可以推定交付方式转让，因为当其仓库内货物的存仓管理人律师，或持有可议让文据的律师，是受委托代表获得出售股票的该人持有的。

决议案是否曾经在任何方面有效？

面对着他们不能以董事身份履任的裁决，被告人试图辩驳指，依据《英属维尔京群岛商业公司法》第117及109(6)条，根据他们决议案采取的步骤，无论如何均属有效的：

·         条文第117条大致上是与英格兰《2006年公司法》第161条相若的，当中规定，即使事实上董事不获恰当委任，作为董事身份的人的作为均属有效的。

·         条文第109(6) 条更加异常，明显地，是只有英属维尔京群岛才有的，当中规定，若公司无设董事，就《英属维尔京群岛商业公司法》而言，管理公司事务的人会被视为董事。

Farara 法官拒絶接纳两项陈词。他接纳，施行第117条只是为了使委任董事的法律缺失，而委任权力在当中是明显存在的，具有効力。基于Morris 诉 Kanssen一案[3]，Farara 法官裁定，这个情况并非一名即将离职PMA 董事的缺失性委任，而是完全无发生过。法院裁定，当该名看似获委任的人知道其委任是有法律缺失的，第117条便不可予以施行。

第109(6) 条是一条更叫人好奇的条文，在英格兰并无对等的条文。Farara 法官裁定，对本条文的适当看法是：

·         这条文适用于公司的业务和事务管理，及非更正式的，董事会的组织及受规管决策过程。

·         这条文不适用于使违约责任生效，及只当涉事「董事」曾本着诚实信用原则及为恰当目的行事，始会适用。尽管没有达致总结观点，在Gelley诉Shepherd一案考虑本问题时，似乎也有英国上诉法院的看法[4].。

法律专家证据

就着瑞士法律的严谨解析方面，以及在专家须提供证据真正地尽力协助法院（而非委托专家的一方）的适用原则下，Sempacher 裁决可能备受欢迎。

被告人的专家是这个问题的详细盘问目标。她被裁定，有参与目的在协助被告人的计谋，在她的判例引注中是可选择的，以及有采纳可达致以下目的的法律推理，「明显地，会削弱或令人怀疑[ 她 ]对瑞士法律理解的健全性，以及她作为法律专家的独立性和不偏不倚。」

反之，法官裁定，申索人的专家是一位「对适用瑞士法律拥有渊博知识、深厚经验、称职能力且令人信服的专家。Dr. Gross已拥有漫长且涉猎十分广泛的各级瑞士法院执业经历，明显是一位充满专业知识和极富能力的瑞士律师和出庭代讼人。」因此，法院拒絶了具明显争议性的主张，该主张指根据瑞士法律，「对物诉讼地」（“in rem”）合约的存在，是使转让可动物体拥有权有效的一项必要先决条件。

英属维尔京群岛争议解决部主管Andrew Willins律师作为首要出庭代讼人，连同来自伦敦大律师公会当时借调到Appleby毅柏律师事务所的Ryan Hocking律师和Laure-Astrid Wigglesworth律师，在审讯中代表胜诉申索人出庭。申索人的专家律师是Homburger AG的Dr. Balz Gross律师。

[1] BVIHCAPP 2016/0009

[2]  [2004] EWHC 2659

[3] [1946] AC 459

[4]  [2013] EWCA Civ 1172

撰文：ANDREW WILLINS律师

二零二零年一月